政法黨史黨建 理論研究

法律責任的道德類型

胡小文

2020年10月26日 07:55

周安平
《學術界》2020年第3期

法律責任,從道德的角度看,它或者具有道德根據,或者不具有道德根據。法律責任的道德根據與法律責任的規範根據不同。後者是指,法律責任的根據在于某個具體的法律規定,即某個行爲之所以應當承擔責任,是因爲違反了某個法律規定的義務。而前者則是指法律規範規定的法律責任所具有的道德理由。道德根據與規範根據的關系表現在,規範根據是道德根據的具體體現,而道德根據則是規範根據的依據。

法律责任的道德根据,当然并不意味着任何法律责任对于道德的要求都是同等的。根据法律责任与道德的关系程度,法律责任的道德性可以分为强道德性、弱道德性。而如果法律责任有违道德,则可称之为非道德性。此外,有些法律责任与道德没有关联,我们可称之为无道德性。由此,我们获得了四种法律責任的道德類型:强道德性、弱道德性、非道德性和无道德性。

一、法律責任的強道德性

所謂法律責任的強道德性,是指一個人之所以承擔不利的法律後果,是因爲,並且也只能因爲行爲人在道德上具有可非難的道德過錯。所謂道德過錯,是指行爲人原本可以選擇一個無害于社會的行爲,但事實上卻選擇了一個有害的行爲。原本可以選擇無害卻選擇了有害,這就是行爲人的過錯了。此類法律責任與道德責任高度重合,行爲人承擔法律責任的同時,也要接受道德的譴責。行爲人對其錯誤的自選動作必須承擔不利的後果,這在道德上是可以證成的。這個道德根據就是行爲人的意志是自由的,正如薩特所說的,“責任不是從別處接受的:它僅僅是我們的自由的結果的邏輯要求。”[1]什麽是自由,自由通常有兩個特征:第一,當行爲人面對一系列選擇時,究竟選擇哪一個,這取決于行爲人自己;第二,行爲人的選擇或行動産生于行爲人自身,而不是産生于其無法控制的外部因素。[2]在自由之下,行爲人有選擇善惡的自由,有選擇有害無害的能力。具體來說,就是行爲人對其行爲具有選擇空間,並且有選擇能力。[3]

所謂選擇空間,是指行爲人當時有若幹個備選項,但行爲人卻偏偏選擇了一個不應該選擇的有害項。當然,選擇空間有大小,備選項越多,則行爲人對于有害項的選擇的過錯也就越大。相反,則越小。例如,你與人發生了糾紛,你可以找他索賠、可以找人調解、可以提起訴訟,甚至可以上訪,這麽多的選項你不選,但卻偏偏選擇了報複。當然,如果所有的途徑你都窮盡了,雖然你最後也選擇了報複,但與前者相比,過錯就要輕多了。而當備選項爲零時,行爲人就沒有選擇空間,那行爲人在主觀上就沒有過錯。因爲這個時候,事情的發生是必然的,而非人所選擇的。

所謂選擇能力,是指行爲人的意志是自由的,其對于有害項的選擇並非受控于非自主因素。選擇能力是對強制或脅迫的排斥,正如亞裏士多德所指出的,“如果去做那件事是在我們能力之內的,不去做就同樣是在我們能力之內的。”[4]選擇能力因行爲人的認知能力、知識水平和精神狀態等因素的不同而有差異。一般來說,選擇能力的判斷標准,是以普通人作爲參照標准,不能以超人或專業人士爲依據。但是,如果行爲人本身就是一個專業人士,此時判斷標准就得以專業人士的標准爲依據。當然,選擇能力是一個相對的概念,如果行爲人的選擇能力越強,則其過錯就越大,反之就越小。以精神病爲例,完全不能辨認自己行爲的精神病人,就是沒有選擇能力,而不能完全辨認自己行爲的精神病人,說明有一定的選擇能力,所以,前者沒有過錯,後者就有部分過錯。當然,選擇空間和選擇能力並不完全是可以分開使用的判斷因素,一個行爲人如果處于恐怖分子所控制和威逼的環境下,其選擇空間和選擇能力會同時下降。在這種環境下,行爲人的選擇空間和選擇能力盡管不是零,但也是受到了極大限縮。刑法對于受脅迫而犯罪的可以減輕和免除處罰,就是考慮到了脅從犯的選擇空間和選擇能力都受到了限縮這一因素。

以道德過錯作爲法律責任的理由,那麽就意味著,一個人在沒有道德過錯的情形下而要求其承擔責任就不具有正當性。無過錯,也就是一個人的行爲並不具有可選擇性,或者其選擇空間爲零,或者其選擇能力爲零,此時,行爲人的意志處于不自由的狀態。以年齡因素爲例,民法規定的無民事行爲能力年齡和刑法規定的無刑事責任年齡,其根據就是處于該年齡段以下,其辨別是非的能力在法律上被看作爲零,所以,就不應承擔法律責任。同理,行爲不是選擇的,而是被決定的,那麽行爲人也不應該承擔責任。2008年汶川地震時,一個叫範美忠的老師在地震來臨那一刻,喊了一聲“地震了”,就率先逃出了教室,後被網民譏諷爲“範跑跑”。[5]無論是否應該批判範美忠,但他的行爲並沒有法律責任。其行爲是人的本能反應,是由求生的欲望所決定的自動反應,由不得他選擇。而“當一個行爲者根據某種完全不可抗拒的欲望采取行動時,他正在經曆某種不是理性反應的生理過程,正是這種實際生理過程的缺乏理性反應才把指導控制和道德責任排除在外”。[6]

二、法律責任的弱道德性

所謂法律責任的弱道德性,是指法律責任並不以道德爲充分條件,只要滿足了最低限度的道德,或者不與道德沖突即可。在這種責任類型中,一個人之所以承擔不利的法律後果,並不是因爲行爲人在道德上具有直接可非難的原因,而僅僅是因爲行爲人自身的因素與某種客觀因素結合在了一起。很明顯,行爲人在道德上不具有直接的可非難性,這就決定了這種責任不是典型的道德責任。因爲,其後果是由某種外在的客觀因素所導致的,與行爲人的道德品質無關,但由于該客觀因素與行爲人的自身因素結合在一起,又使得行爲人不能完全擺脫幹系。“不能完全擺脫”就意味著行爲人與道德具有微弱的聯系。是故,此種類型的法律責任可稱之爲弱道德性的法律責任。

運氣就是經常與行爲人自身因素結合在一起的客觀因素。行爲人的行爲是否導致某種結果的發生,與其運氣有很大的關系。運氣因素與行爲人的過錯不同,它在道德上不具有可非難性,或者可非難性程度較低,或者至少不與道德相沖突。這種基于運氣不好所導致的責任,與過錯責任相比,道德性因素明顯趨弱,是爲弱道德性。

運氣可以分爲好運氣和壞運氣。法律責任與壞運氣有關。[7]民法中的過錯推定責任和無過錯責任就是由壞運氣導致的責任。産品責任、動物傷人、環境汙染等等,均與壞運氣有關系,其不幸後果的發生並非完全控制在責任人手中,責任人不能避免不幸情形的發生。此時,我們可以說,責任人對于不幸後果的承擔,並不是因爲責任人有可直接證明其有道德過錯的原因,而是因爲責任人遇到了一個壞的運氣而已。

壞運氣與法律責任的聯系並不是任意的,而是因爲壞運氣與責任人存在某種關系,以至于行爲人得對這種後果承擔責任。壞運氣與行爲人存在的關系主要有:(1)壞運氣與行爲人的行爲有關系。比如《道路交通安全法》第七十六條規定,“機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的……機動車一方沒有過錯的,承擔不超過百分之十的賠償責任。”機動車在沒有過錯的情形下,是否出現事故就與運氣有關。在這裏,機動車之所以要承擔責任,就是因爲這樣的壞運氣與其駕駛行爲結合在了一起。(2)壞運氣與責任人的物有關系。比如《侵權責任法》第八十六條規定,“建築物、構築物或者其他設施倒塌造成他人損害的,由建設單位與施工單位承擔連帶責任。”在排除人爲因素外,建築物是否倒塌,有很大的運氣成分。而建築物倒塌是否致人損害,也存在運氣的成分。責任人之所以要承擔責任,就是因爲這樣的壞運氣與其物結合在了一起。(3)壞運氣與責任人的關系人有關系。比如《侵權責任法》第三十四條規定,“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。”工作人員是否有害作業,或者其作業是否致人損害,這對于用人單位來說就有一定的運氣成分了。用人單位之所以要承擔責任,就是因爲這樣的壞運氣與其雇傭關系結合在了一起。

運氣不僅在民事責任中發揮著作用,在刑事責任中也起著不小的影響。[8]舉個例子,在加油站打手機引發爆炸,這是有概率的。假設某甲和某乙先後去加油,都打了手機,但某甲沒有出事,而某乙則引起了事故。某甲遇到了好運氣,而某乙則遇到了壞運氣,以至于某甲不需要承擔任何法律責任,而某乙則既要承擔民事責任還要面臨刑事責任。在這兩個案例中,運氣的好壞決定了兩個人天然有別的司法命運。當然,刑法學者一定會提出,某乙存在主觀過失,能夠預見而沒有預見。是的,某乙的確存在主觀過失。可是,爲什麽具有同樣過失的某甲就不要承擔責任呢?一個決定性的區別因素就是,某乙遇到了一個壞運氣。因此,一般來說,刑法中的過失犯罪與故意犯罪相比,其道德性就相對較弱。

正如許多學者所認爲的,運氣的法律責任是一種結果責任,[9]它不是因爲責任人的過錯,而是因爲後果。對于民事責任來說,是對損害後果的分攤;對于刑事責任來說,則是根據危害結果而進行的責任倒追。運氣的法律責任與過錯的法律責任不同,過錯的法律責任在于責任人具有可非難的主觀過錯,而運氣的法律責任則與責任人的主觀過錯沒有必然關系,至少關系不明顯。因此,當壞運氣作爲法律責任的根據時,就削弱了法律責任的道德性。

當然,運氣作爲法律責任的根據並不意味著責任人一定不具有主觀過錯。前面講過,壞運氣與責任人存在某種關系,這是責任人承擔某種義務的前提,而這恰恰也就是責任人要承擔壞運氣結果的理由。因此,責任人對壞運氣的發生盡管沒有過錯,但卻與責任人未能盡到某種義務有一定關系。法律責任是責任主體由于違反義務而必須承擔的法律上的不利後果,“違反義務”就是法律責任具有最低限度的道德要求。此外,法律之所以基于壞運氣與責任人的某種關系,而將壞運氣的結果分配給責任人,還有一個理由。一般來說,責任人相對于受害人處于較爲優勢的經濟地位,由責任人來承受不利損失,這既符合經濟效益原則,也與人們根深蒂固的“打富濟貧”的倫理觀念相一致,這也是此類民事責任道德性的一點體現。因此,壞運氣的法律責任,盡管其道德性弱于過錯責任,但也不屬于無道德性之列。

合同責任也是一種弱道德性的法律責任。合同責任源于合同義務,而合同義務又源于當事人的約定。雖然,合同責任是因爲當事人對于合同義務的違反。但當事人對于合同義務的違反,並不一定就是因爲當事人有道德過錯。合同責任並不考慮當事人是否具有道德過錯,只要當事人違約了,合同責任就産生了。但是,如果因此而認爲合同責任的當事人一點都沒有道德過錯,那也是不能成立的。理由是:(1)合同義務盡管取決于當事人的任意約定,但其約定的內容不能違背社會公認道德,這是道德對于合同責任的第一位要求。(2)合同義務在約定時,當事人應當充分意識到不能履行的風險。因此,風險評估能力的缺失也是其自身過錯的一種表現。(3)合同義務的違反,雖然只要對當事人的客觀行爲進行判斷即可,但這並不是說,當事人對于合同義務的違反就一定沒有過錯。不要求證明過錯與事實沒有過錯並不能畫等號。(4)合同責任的過錯可以進行推定,如果當事人能夠證明其違約是不可抗力就可以免責,不能證明則暗含了對其過錯的推定。由此可見,合同責任也不是完全沒有道德過錯。那些因故意違約而産生的合同責任,從個案來看,當屬強道德性的法律責任。只不過,從規範來看,法律並不關心具體合同的道德過錯,只關心客觀上是否有違約的事實,于此而言,當屬于弱道德法律責任類。

違誓責任與合同責任的性質一樣,[10]也應歸之于弱道德責任。與合同責任同理,違誓也有故意與非故意之分。從個案來看,前者引發的違誓責任是一種強道德性責任,後者引發的違誓責任則是弱道德性責任。但從規範來看,法律對于違誓並不嚴格區分故意與非故意,只要宣誓人違背了誓言,即會引起相應的違誓責任。據此而言,從法律上來講,違誓責任與違約責任一樣,也應當歸于弱道德性的法律責任這一類型中。

當然,弱道德性的法律責任,盡管責任本身與道德沒有很強的關系,但是,法律責任一旦確定,責任人就有實現法律責任的義務,這個義務就包含了強烈的道德性。如果拒絕承擔,就會招致道德批評。只不過,此時的道德問題是責任實現的道德問題,而不是責任本身的道德問題,後者才是本文所要討論的。

三、法律責任的非道德性

所謂法律責任的非道德性,是指法律責任盡管在法律上可以被制定和實施,但在道德上卻不被承認和支持。就是說,法律責任與道德發生了沖突。這種沖突表現在,如果認同道德,那麽法律就不應該這樣規定;如果認同法律規定,那麽它就不合乎道德。從規範上來看,就是合法的但又是非道德的。二戰期間,納粹德國發生了許多起告密者案,許多人因爲毀謗元首,而被親友告密因此坐牢。從被告密者的角度來看,其所承擔的法律責任就屬于非道德性的法律責任。按照自然法學派的說法,這就是“惡法”所強加的法律責任。

非道德性的法律責任主要見于刑法中。刑事犯罪在理論上可以分爲自然犯罪和制度犯罪兩種。所謂自然犯罪是指在自然意義上而成立的犯罪,其行爲無論是什麽國家、什麽時代、什麽制度,都會被作爲犯罪來處理,如殺人放火、強奸搶劫等。對于此類犯罪,公衆不僅將有罪判決視爲違法的證明,也將其視爲某種譴責的依據。[11]所謂制度犯罪,是指其行爲是不是犯罪並不是自然意義上的,而是由制度強行規定的犯罪,如政治犯、思想犯、良心犯等。自然犯罪的刑事責任具有很強的道德性,而在制度犯罪中,就有一些犯罪具有非道德性。制度犯罪與自然犯罪相比,兩者的道德評價的因果關系是相反的,自然犯罪是因爲其行爲是不道德的,所以它才被規定爲犯罪;制度犯罪則是因爲這樣的行爲被規定爲犯罪,所以它才可能被人們視爲不道德。兩相比較,自然犯罪的行爲容易打上道德評價低下的印記,而制度犯罪的行爲則不容易引起較低的道德評價,相反,行爲人反倒有可能被視爲英雄。也就是說,這些行爲不是不道德,相反,將之作爲犯罪來處理,才是不道德。

思想犯就是非道德性的制度犯罪。思想犯之所以在道德上不具有正當性,是因爲,思想是人的基本屬性,甚至是人之成爲人的證明,是故“我思故我在”。所以,懲罰思想犯,無異于是否定一個人做人的資格。在這一意義上,思想犯就與人權聯系在了一起。並且,從規範的角度來看,法律只能規範人的行爲,而不能規範人的思想,由法律懲罰思想犯也爲政府濫用刑罰、打擊不同政見者提供了可乘之機。思想犯是封建社會的殘留,現代國家一般都不會在刑法中堂而皇之地規定。可見,懲罰思想犯的非道德性已是社會共識,強行規定會招致道德批評。與思想犯相近的是良心犯。思想犯與良心犯並不能區分得很清楚,有時候只是不同的說法而已。思想犯也好,良心犯也好,都不是規範名稱,而經常是對政治犯的稱謂。所謂政治犯,其實就是指反政府的犯罪。一些政治犯從當時來看,或許是破壞社會秩序的力量,但從曆史來看,或許就是推動曆史進步的力量。所以,人們有時候就會用良心犯來稱呼政治犯,其實就是對懲罰政治犯所作的道德批評。因此,思想犯也好,良心犯也好,政治犯也好,這些說法對政府來說都是道德不好的標簽。所以,現代各國法律一般針對的是訴諸暴力行爲的政治犯,並不會公開去懲罰非暴力反抗的政治犯。當然,非公開的懲罰仍然很難杜絕,其主要做法是在其他罪名中夾帶私貨。

制度犯罪不僅存在于政治領域,也存在于經濟領域。比如,“文革”期間的“投機倒把罪”,投機倒把行爲其實就是商人的買賣行爲,無論是從人性來講,還是從謀生來講,這種行爲都是很正當的。因此,將這種正當的行爲當作犯罪來處理就具有非道德性。如果說,懲罰政治犯是爲了維護政治利益的話,那麽懲罰某些正當的經濟行爲的做法,就可能是維護經濟利益,比如國家爲了維護其高額壟斷的利益,或者是爲了防止國家不應當收取的稅收的流失。比如,曆代封建社會對于鹽鐵走私的打擊,其實就是因爲鹽鐵走私影響了鹽鐵專賣的壟斷收入。理解這一點,我們就明白了爲什麽讀者對“梁山好漢智取生辰綱”的故事津津樂道,明明是搶劫卻說成是“智取”。還不就是說,大宋朝廷的財富不具有正當性。財富不正當,那麽套在頭上的搶劫罪也就不正當了。這就是曆史上農民起義的道德邏輯。

當然,道德過錯與法律過錯不同。對于制度犯罪,在司法中,根據主客觀一致的原則,當然也要求行爲人具有主觀過錯。不過,這個過錯只是法律上的,而不是道德上的。法律上的過錯是行爲人承擔責任的規範根據,而不是其承擔責任的道德根據。道德根據恰恰是考問其規範根據是否具有道德性的理由。因此,我們將此類法律責任歸爲非道德性一類,就是說,因爲行爲人不具有道德上的過錯,所以,法律設定的責任就在道德上不能成立。說法律責任的非道德性,其意義在于對法律規範進行道德批判,以約束立法行爲的恣意與專橫。

非道德性的法律責任在民法中也有。《侵權責任法》第八十七條規定,“從建築物中抛擲物品或者從建築物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體侵權人的,除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建築物使用人給予補償。”這個條款值得商榷。我住在樓上,路人被樓上住戶扔下一塊石頭砸傷了,我既沒有監督鄰居扔東西的義務,也沒有指揮行人好好走路的義務,我承擔責任的義務究竟是什麽?沒有看見是誰扔的就有責任,難道我有看見的義務?假設某人在大街上被不明身份的人用石頭砸傷了,是不是凡是那一刻去過大街上的人都要承擔責任,除非你能證明自己不是砸人者。你能證明嗎?要是如此,那麽無論你多麽小心謹慎,也沒有辦法能夠避免因爲別人的某個不當行爲,而深陷于責任旋渦中,以“禍從天降”來形容一點都不爲過。讓鄰居承擔高空抛物責任,既違反了責任自負原則和責罰相應原則,也導致法律責任的懲罰功能、威懾功能、教育功能的全部落空。

非道德性的法律責任在行政法的實踐中也有。一般來說,隨著社會的發展,人類道德水平的提高,法律直接規定非道德性的法律責任會越來越少,但在實踐中仍然很難完全杜絕。比如,當下各地方政府對上訪人、失信人的子女在升學、就業、參軍等作出這樣或那樣的限制,就可歸于此類現象。上訪人、失信人即使有錯,也錯在其本人,與其子女無關。讓其子女承擔不應有的責任,是變相株連的表現,有違責任自負原則。顯然,這種行政處罰從道德上來看就具有非道德性。

四、法律責任的無道德性

所謂法律責任的無道德性,是指法律責任的設定與道德沒有關系,道德對于法律責任,既不肯定,也不否定。法律責任與道德,兩者表現爲相互隔膜、互不相幹的關系。法律責任的無道德性不同于非道德性。無道德性是法律責任與道德沒有關系,但非道德性是指法律責任與道德有關系,只是關系的方向相反而已。

無道德性的法律責任,一般存在于技術性法律中。我們以交通規則爲例,在各國道路交通規則制定前有兩種可能的習俗:向左駛和向右駛。向左駛和向右駛,在每個人看來都是同樣的,沒有好壞區分。中國法律規定司機靠右走而不是靠左走,英國法律規定司機靠左行而不是靠右行,這都是任意的曆史事件,和不公平沒有關系。[12]交通信號燈的設計也是這樣的。紅燈停、綠燈行,盡管有心理學上的根據,但從道德上來看則是任意的,反過來也未嘗不可。可見,由這些法律所規定的責任,從其設定來看,純粹是出于技術上的考慮,道德因素不在考慮之中。

技術性的法律也大量存在于市場交易中。票據轉讓、銀行結算、股票交易等規則都具有很強的技術性。特別是人工智能出現後,機器人代替了人工作業,以至于人機對話,甚至是機機對話。人工智能由于程序設計的預先性,其交易過程完全被程序所控制,與自然人的主觀過錯沒有任何關系。在人工智能模式中,是否發生交易,以及發生何種性質的交易,有時候完全不在自然人的控制範圍內。交易什麽時候發生法律效力,完全取決于程序設計時的技術考慮,而與道德完全沒有關系。相信,隨著人工智能的進一步普及,與道德無關的法律責任將會呈幾何式地增長。

由于技術和方法只與使用的方便和習慣有關,而與道德無關,因此,法律責任規則的制定,在道德上就可以是人爲的和任意的。當然,這裏所說的法律責任的無道德性,只是說法律責任本身與道德沒有關系,而不是說,法律責任的適用也與道德沒有關系。無道德性的法律責任一旦確定後,如果行爲人拒不履行,就與道德發生關系了。例如,在交通行爲中,按左走,還是按右走,原本與道德沒有關系。但是,一旦把按右走確定爲交通規則,那麽,按左走就是不道德的行爲了。只不過,此時說的不道德,是指法律責任的實現,而不是指法律責任的設定。後者才是我們這裏說的法律責任的無道德性。

我們在說法律責任的無道德性時,必須與民法的侵權責任中的無過錯責任區別開來。所謂無過錯責任,是指行爲人造成他人損害,雖然沒有過錯,但依照法律規定而應當承擔的民事責任。顯然,無過錯責任並不是說行爲人就沒有過錯,只是在訴訟中不要求證明其過錯而已。因此,按照本文的說法,無過錯責任是弱道德性法律責任,而不是無道德性法律責任。造成這個誤解的原因是,民法將無過錯責任原則作爲侵權行爲的歸責原則。什麽是歸責原則?所謂歸責原則是指確定行爲人民事責任的根據。[13]“無過錯責任”在邏輯上是個負概念,即不具有某種屬性的概念,至于它到底具有什麽屬性則並不清楚。從字面上理解就是,沒有過錯是行爲人承擔民事責任的根據,這就匪夷所思了,誤解就這樣發生了。

最後,在結束本文之際,有必要補充兩點。第一,我們在討論法律責任的道德性時,是在承認道德責任自由意志的前提下,那種否認自由意志的決定論,我以爲,由于它與道德責任産生了不相容,[14]因而也就沒有納入本文的考慮中。第二,在強道德性、弱道德性、非道德性和無道德性四類責任中,除了無道德性外,其他三種都是程度性的劃分。從強道德性到弱道德性,再到非道德性,中間的過渡邊界其實是模糊的。比如刑事責任中的故意犯罪與過失犯罪,前者刑事責任的道德性強于後者。再比如合同責任,其過錯程度也因不同的違約情形而在道德上表現出不同的強弱狀態,主觀違約與因不能履行導致的客觀違約,前者的道德性強于後者。並且,即便是非道德性,也會因爲不正義的程度而有所不同,從輕微不正義到極端不正義也會呈現出一個逐漸變化的過程。比如對政治犯的懲罰,其非道德性也有程度不同的區別。並且,只要不是極端的不正義,公民就有必要的忍讓義務,但不正義超過一定的限度,公民便有了不服從的權利。問題是,這個度在哪裏?可見,法律責任與道德關系的類型劃分只是定性分析,並不是定量分析。


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光辉的篇章 不朽的丰碑