政法黨史黨建 理論研究

現行民商法中“習慣”分布規律與功能特征

胡小文

2020年10月28日 01:34

李可
《暨南學報:哲學社會科學版》2020年第3期

民商事法是平等主體間即自然人、法人和非法人組織間人身關系和財産關系的調整法,本質上是一種私人間的自治法;當事人的意志選擇及體現此種意志的習慣、慣例、公序良俗等應在其中得到充分體現。在現行民商法中,“習慣”“慣例”“公序良俗”等用語承載習慣規則的可能性較大,不確定性程度較小。①對于“習慣”“慣例”爲承載習慣規則之大概率概念學界幾無爭議,但對于“公序良俗”屬于此類概念,除習慣法學者外可能一時難獲其他學者普遍認同,因此有申說之必要。②當然除習慣法學者外,也有部分學者和實務家認同公序良俗之“良俗”爲習慣載體且指爲“善良風俗”甚或“良習”。③但其他學者大多認爲其中的“良俗”爲某一社會占主流的道德觀念和標准且從詞源學、外國法、判例等角度舉出證據。④

且不論“良俗”承載習慣規則之否定論所舉證據是否確鑿,僅從運用公序良俗條款執法和司法的適法者立場看,後者所關切的不是該概念在詞源學抑或外國法上的真實含義,而是它對于形成裁判規範的內在功能。例如法官援引公序良俗條款裁判不外乎有以下三種動機:首先得出合法合理、爲當事雙方、同行、上級法院、法律監督機關和社會公衆等信服的裁判;其次盡量降低錯判誤判的幾率,以最大限度地將可能産生錯判誤判的責任轉移出去;最後盡量降低認定事實、查找和適用法律等裁判費用。

照理說,爲得出令人信服且精確的裁判,法官應盡可能將公序良俗條款具體化爲有比較明確規則結構的習慣而非內涵模糊外延寬泛的道德,爲何在實踐中至少從表面上看大多數法官沒有這樣做呢?⑤除在某一特定領域尚未産生公認、明確的習慣規則外,主要原因有三點:一是立法者和官方極少公開認可習慣規則的效力,將公序良俗條款公開具體化爲習慣面臨合法化的政治風險,將之公開指認爲道德可減少此種風險。二是公開適用越明確的規則裁判,被抽查及被發現錯判的幾率也越高,反之亦然,故法官大多甯願強調公序良俗的道德面相,較少公開私下已將之具體化爲習慣之真相。三是將公序良俗指認爲道德標准可節省假若指認爲習慣所帶來的更嚴苛的查明、確認、適用以及與之相關的論證、說理等裁判成本。

當然暗地裏法官也並非將所有與案件對應的習慣規則以“公序良俗”之名具體化爲裁判規則,而是通過樹立“良俗”“良習”,或更具體地講借助占主流地位的道德對擬采用的習慣規則予以篩選,在此意義上才能說公序良俗具有一定的道德性。之所以對公序良俗的性質予以此種限定,是因爲在當下中國私法體系中還有另一類原則也發揮類似的但更恰當地講是道德性更強的,或者說將道德引入法律的功能,它的典型代表是誠實信用。正因如此人們才抱怨爲何立法者要在當代中國私法體系中同時安置這兩個功能交叉邊界模糊的基本原則,並努力運用發生學、功能論和效果論等方法論工具在它們間劃出一條清晰界線。⑥但實際上在當代中國私法體系中法官並不缺將道德引入裁判的條款,除誠實信用條款外,他還可借助私法上普遍出現的社會公共利益、社會公德等條款,沒必要繞道借助公序良俗。⑦更何況在當下中國司法解釋中,最高法院早已明確將“公序良俗”的“良俗”界定爲“良習”。⑧

因此與其說公序良俗之“良俗”在實踐中似已成爲適法者將道德帶入法律及裁判的捷徑,不如說它更適合適法者爲得出更令人信服和精確之裁判而不得不將習慣引入法律的孔道。在多數法律已分布諸如社會公共利益、社會公德等更便于適法者運送道德的條款時,還堅稱公序良俗之“良俗”爲道德進入法律及裁判之不二法門,未免是一個不小的解釋學誤會。

當然在當下民商法中除上述三大概念外,其他諸如社會公共利益、公共利益、社會公德、道德風尚、商業道德、當地民族和當地情況等七大概念也可能承載習慣規則。⑨但兩相比較,這七大概念要比前述三大概念承載習慣規則的幾率更小,不確定性程度更大。其中“社會公共利益”“公共利益”承載物質和符號利益的幾率大于承載習慣規則的幾率,“社會公德”“道德風尚”和“商業道德”承載道德規則的幾率大于承載習慣規則的幾率。同時“當地民族”“當地情況”承載民族地區獨特的經濟、政治、文化和教育事項的幾率大于承載習慣規則的幾率。⑩這一點已爲其他學者的統計證明。(11)因此本文只選擇學界公認的承載習慣規則幾率最大的前述三大概念作爲分析對象。

爲行文需要我們將通常承載習慣規則的上述三大載體統稱爲“習慣”,但在提及作爲三種載體之一的“習慣”時加引號以與概稱相區別。本文以現行民法通則、民法總則、婚姻法、繼承法、收養法、物權法、合同法、保險法、專利法、商標法、侵權責任法、公司法、合夥企業法、海商法、票據法和民事訴訟法等16部法律爲例對習慣在民商事法中法源列舉情形等進行實證研究,試圖總結習慣在現行民商法中的分布規律及其法律規範功能特征,並進而試圖分析此種分布及功能狀況形成的原因。這一分析將有助于人們對習慣作爲法源在民商事法中的地位和作用及改進有更進一步的了解。

一、習慣條款在民商法中的分布規律

在總結習慣條款在民商法中分布規律前有兩個問題需先予以解決,第一,民法、商法之分立何以可能及它們分別包含哪些與本文論題密切相關的法律?第二,何謂法源及合同、條約是不是法源?我們先來看第一個問題。

在當代中國是應實行民商合一還是民商分立、哪些法律是民法而哪些法律是商法的問題,學界的爭論從來沒有停止。(12)隨著當代中國市民社會和市場經濟日益發展,民法和商法間有愈益清晰的調整對象、調整規則、法益目標、概念範疇、體系結構等。(13)換言之,民法愈發不能也不適合調整商事行爲和涵括商法。大約言之,民法是“市民法”“生活法”,商法是“商人法”“營利法”。法律對兩者主體知悉商業技術規則的程度和承受交易風險的能力有不同要求,這在物權法、合同法與海商法、票據法上有顯著不同體現。

同樣真實的是,民法和商法在構成因素、功能和價值等方面存在若幹交叉、互補、變動之處。(14)甚至可發現民法呈現一定程度的商法化,包含一些淺表化的商法規則。(15)例如缺乏商法典抑或商事通則的國情下民法總則對商事關系予以一定程度的調整,明確“營利—非營利”的法人區分標准進而確定商法的核心範疇。(16)又如同樣國情下合同法也有一定的商法屬性,包含一些商法規則。(17)但民法總則、合同法客觀上包含一些商法規則是以它們的主要構成因素仍屬于民法規則爲前提得出的結論。與此同時,傳統合同由民法典調整是近代以來世界各國的立法通例,不能因爲合同法包含商事合同就認爲它不是民法。因此就占主導地位的構成因素、功能價值和調整規則而言,多數觀點傾向認爲民法通則、民法總則、物權法和合同法屬于民法,海商法和票據法屬于商法。(18)

接下來我們看第二個問題。近代歐陸唯理論法學從立法中心主義角度認爲法源是法律的創制方式和外在表現形式,習慣尤其是合同在此視角中難以生存。但這是從靜態角度對法源作出的觀察,不可能揭示動態角度法源外延的真相。從動態角度看法源是形成法、法律和法律制度的材料。(19)確切地講,動態角度下的法源在兩個層次上展現自己的形成能力,第一個層次是通過人們對法律的遵守及國家的執法形成動態的法秩序和法律制度;第二個層次是當法秩序被破壞或人們對何爲正確的法律制度發生爭議,適法者借由法源形成裁判規範以確認、修改和形成法律規則。後一個層次即下文要展開的“適法中心主義”角度的法源。

由于立法中心主義角度的上述缺陷,人們現在愈益傾向從適法中心主義角度認爲法源是法官等適法者據以形成裁判規範的依據。(20)習慣自來是適法者形成裁判規範的重要法源。(21)在當代世界主要國家,合同和條約也是公認的適法者形成裁判規範的法源。(22)而且習慣、合同和條約還被認爲是適法者形成裁判規範的具有規範性的狹義法源。(23)在當代中國條約是無可置疑的法源,當我們締結或參加該條約並通過特定程序使其對內國生效時它就成爲中國的條約法。同時習慣和合同也被認爲是適法中心主義角度的法源,不過通常被視爲間接法源。(24)

當然現代世界各國法律也爲適法者尋找形成裁判規範的依據劃定一個大致範圍,一方面便于適法者尋找形成裁判的依據,節約尋找形成裁判依據的成本,另一方面也借以控制適法者尋找形成裁判依據時的恣意,建立、鞏固和強化適法者由此形成的裁判規範的合法性和正當性。在當下中國情形也與之相似,法律爲適法者在不同法律部門中尋找形成裁判規範的依據劃定寬窄不一但是大致類似的範圍,因而也就形成不同法律部門中相對獨立的法源結構。

統計顯示,習慣及其變體形式在當下中國民商法有25處法源列舉,其中民法通則、民法總則、物權法和合同法4部民法有20處,每部平均5處;海商法和票據法2部商法有5處,每部平均2.5處。以上統計表明習慣法源條款在民商法中的分布呈現五大特點:第一,習慣在民法中的法源條款遠多于商法,前者20處,後者5處。同時統計也表明民法中“習慣”“慣例”“公序良俗”的名稱列舉也遠多于商法,前者21個,後者5個。第二,民商法中,習慣在合同法中的法源條款最多,有9處;其次是民法總則,有7處;再次是海商法,有4處;複次是民法通則和物權法,分別有2處;最後是票據法,有1處。(25)習慣法源條款出現頻率高的立法文本絕大多數集中在民法中,商法中只有海商法。第三,“習慣”有與“公序良俗”出現在同一條款中的現象。其中一些是限制性解釋,如民法總則第10條中“公序良俗”是對前面“習慣”的限制,以防止惡的習慣規則成爲民事糾紛處理依據。與之近似的還有民法通則第150條、海商法第276條等,當然多數情形在一定程度上有強調性重複之性質。第四,習慣多出現在法律的中部,特別是基本原則、基本規定和總則等內容的中前部。在民事法和商事法中分別有17處和8處法源條款。在本文選擇的可能承載習慣規則的概念時,法源條款一般不會出現在尾部,對此可稱爲習慣法源列舉的“中部現象”。同時我們發現在首部出現習慣表達語的只有9個,且集中在民法總則和合同法中。這就是說習慣名稱有17處分布在民商法中部,占習慣名稱26個的約65.4%。第五,在與法律、法規、合同、條約出現在同一條款時習慣絕大多數位于它們之後。在前述16部法律中習慣與法律、法規或合同、條約出現在同一條款的情形有20處。其中位于“憲法”“法律”“行政法規”“法規”後的有10處,位于“國際條約”“協議”“合同”、合同“條款”“約定”後的有14處。極個別情況下習慣也位于“法律、行政法規”前,例如海商法第53條第1款。

同時我們還發現在民商法中,習慣通常被立法者定位爲法律、協議後的第三位序法源。(26)但如果將該發現絕對化爲一種規律則有失嚴謹。因爲海商法第53條第1款明確規定:“承運人在艙面上裝載貨物,應當同托運人達成協議,或者符合航運慣例,或者符合有關法律、行政法規的規定。”在該條的法源結構中習慣位于法律前。(27)

二、“習慣”條款在民商法中的功能特征

在分析“習慣”條款在民商法中的功能特征前,有必要對此種分析得以展開的四個基礎性概念予以界定。按照爲主體提供選擇的空間從大到小,法律規則可被依次分爲可爲性規則、應爲性規則、必爲性規則和禁爲性規則。可爲性規則大致相當于傳統法理學所講的授權性規則或任意性規則,它規定主體可作出也可不作出某種行爲;應爲性規則和必爲性規則大致對應傳統法理學所稱的義務性規則或強行性規則,只是立法者賦予後者比前者更強的、不容許有任何例外的作爲義務;禁爲性規則被傳統法理學稱爲禁止性規則,它規定主體不得作出一定行爲。(28)當然必爲性規則要求主體必須作出某種行爲並不代表沒有給主體提供任何選擇空間,而只是說主體在必須履行作爲義務的前提下在法律劃定的空間內作出選擇。

傳統學理不重視對應爲性規則與必爲性規則作出區分而將它們統一稱爲義務性規則或強行性規則的做法是欠妥當的。(29)雖然應爲性規則是法律規定主體應作出某種行爲的規定,但在例外情況下法律也允許主體可不作出此行爲。例如“被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前,應當暫停參與本案的工作,但案件需要采取緊急措施的除外”(30)。必爲性規則是法律規定主體必須作某種行爲的規定,沒有例外。例如“人民法院審理第二審民事案件,由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數,必須是單數。”(31)至于是三人還是五人,那是法律留給法院的選擇空間。總之,在立法技術上應爲性規則可附加“但書”,但必爲性規則不能附加“但書”。

法律規則的上述四種類型最早出現在凱爾森對法律規範的劃分理論中,它們大致可從凱爾森有關授予權利的規範、許可一定行爲的規範、要求一定行爲的規範、命令制裁的規範中歸納出來。(32)哈特強調授予權利的規範與命令制裁的規範間的重要區別。(33)不僅如此他還通過次要規則將授權性規則引入規則體系中,並發展出比較完善的規則類型學。(34)拉茲發展哈特的承認規則理論,提出適法者在承擔適法義務的同時也有在法律空白處造法的權能。(35)

當然法律規則的上述四種類型屬于純粹理念類型的劃分,要具體判斷某一法律條文屬于哪種規則類型必須結合具體的上下文予以確定,不能僅從字面上予以臆斷。實踐中立法者也可能偶爾不嚴謹地使用“可以”“應當”“必須”“不得”等術語。(36)同時法律規則的上述四種類型劃分也是爲了便于本文分析,實踐中還存在既授予權利也設定義務的複合性規則。

由于在法律關系中當事雙方的權利義務可能具有對應性,即一方的權利可能是對方的義務,反之亦然。因此分析特定的規則類型時,我們特別注意分辨其中的“可爲”“應爲”“必爲”和“禁爲”所針對的具體對象是公民個人抑或國家公權力機關。

檢索發現,在民商法中習慣所在條款被立法者賦予的角色依次有可爲性規則、應爲性規則、必爲性規則和禁爲性規則四種。當然很多條款中同一個習慣可能被賦予兩種及以上的法源角色。(37)此四種習慣或單獨,或與其他種類的習慣結合出現在民商法中,它們或作爲民商事主體行爲的依據、標准,或作爲行政機關及司法機關對民商事主體實施管理、追責或裁判的依據、標准。(38)

檢索還發現,在民商法中習慣所在條款被賦予最多的法源角色是應爲性規則,有10處,占全部法源條款數25處的40%;其次是可爲性規則,有8處,占全部法源條款數的約32%;再次是禁爲性規則,有6處,占全部法源條款數的約24%;最少的是必爲性規則,只有2處。當然如前所述,一些習慣所在條款充當數種類型的法源角色,這樣的條款至少有1處,即民法總則第10條。這種習慣法源條款很難將它非常准確地歸入某種特定規則類型。

應爲性規則和禁爲性規則在民商習慣法源條款中占據大半的事實說明,習慣在民商法中的主要功能不是確認或拓展當事人權利,而是重申關于個人權利行使的倫理和公益限制,對當事人課以遵守法律明文外的更多義務責任,以防止表面守法實質悖法的情形出現。當然該判斷的正確性程度還得取決于這些應爲性規則和禁爲性規則中習慣針對的對象,即如果這些應爲性規則和禁爲性規則針對的多是民商事主體,那麽其正確性程度就高,反之如果針對的多是行政機關及司法機關,那麽其正確性程度就低。

從習慣的具體類型看,出現數量最多的應爲性規則中習慣是10個。其中最多的是“交易習慣”,有6個;其次是“習慣”,有3個;最後是“慣例”,1個。從針對的對象看主要針對的是民商事主體,有7條,次要的是司法機關和行政機關,有3條,分別是民法總則第142條第1款、第2款和合同法第125條第1款,且所包含的是“習慣”“交易習慣”。(39)

出現數量第三多的禁爲性規則中習慣有7個。(40)其中最多的是“公序良俗”,4個;其次是“國際慣例”,2個;最後是“習慣”,1個。其中民法總則第10條中的“習慣”,其後爲“公序良俗”所限制。如前所述,這種限制是爲防止惡的習慣規則進入民商法。(41)在習慣中只有“公序良俗”發揮對當事人的習慣權利進行類型及結構限制功能,“習慣”“慣例”發揮確認和拓展當事人權利的功能。(42)不過無論如何,對禁爲性規則中習慣的類型分析表明前述判斷的正確性程度較低。

但檢索顯示,上述6處禁爲性規則主要針對的是民商事主體,有3條,次要的是針對行政機關和司法機關,分別有1條和2條。當然必須說明的是,有少量禁爲性規則針對的對象不是很明確,或者可能同時針對兩種或三種對象。其中對象較模糊的有民法通則第150條;同時明顯針對兩種或三種對象的有民法總則第10條和海商法第276條。即便如此,這仍驗證了前文的預斷,即習慣在民商法中的主要功能不是確認或拓展當事人權利,而是對當事人課以遵守法律明文外的更多義務責任。

檢索還顯示,民商事習慣法源條款中必爲性規則有2處,占全部民商事習慣法源條款25條的8%。如果將可爲性規則視爲對行爲主體授予權利的規範,那麽必爲性規則是對行爲主體課予義務及責任的規範。與禁爲性規則和應爲性規則相似,必爲性規則留給行爲主體選擇的空間較小,那麽這種規則在民商事習慣法源條款中的出現是否是對前文預斷的驗證呢?

首先從習慣的具體類型看,結合檢索發現必爲性規則中的習慣概念有2個名稱列舉都是“交易習慣”,且主要是規定當事人特別法律行爲之要件的習慣。如此看來,前文所提出的在民商事法中習慣的主要功能是對當事人課以遵守法律明文外的更多義務責任之判斷大體上是正確的。

其次從針對的對象看,檢索可發現上述2處必爲性規則針對的對象按概率從多到少依次是,針對民商事主體的有2條,針對司法機關的有1條,對象有兩個及三個的有1條。顯然,上述兩種規則針對的對象主要是民商事主體,其次是司法機關,最後可能是行政管理機關。此處針對的對象分析也表明,民商事法中的習慣所發揮的功能是對當事人課以遵守法律明文外的更多義務責任。

最後看數量次多的可爲性習慣規則。如前所述,可爲性規則是授予行爲主體以裁量權力或行動選擇權利的規範,其在民商事習慣法源條款中有8處,是否在某種程度上是對前述一再被驗證的“民商事法中的習慣是對當事人課以遵守法律明文外的更多義務責任”之判斷的削弱或否證呢?對此我們仍得從對它們所包含的習慣類型與針對的對象兩個角度進行檢驗。

首先從習慣的具體類型看,檢索可發現可爲性規則中的習慣概念有9個名稱列舉。按數量由多至少的順序是,“習慣”5個,“國際慣例”3個,“公序良俗”1個。其中“習慣”與“公序良俗”同時出現在民法總則第10條,且前者爲後者所限制。但由此可發現習慣在可爲性規則中占據的法源條款有8處。習慣具體類型分析的結果顯示,前述民商事法中習慣是對當事人課以遵守法律明文外的更多義務責任的判斷並未被否證。

其次從針對的具體對象看,檢索顯示前述8處可爲性規則主要的是針對司法機關、行政管理機關和地方立法機關,有5處,次要的是針對民商事主體,有3處。針對的具體對象按數量由多至少依次是,針對司法機關的有5處,針對行政管理機關的有5處,針對民商事主體的有3處。其中對象有兩個及三個的有4處,分別是民法總則第10條、物權法第85條、海商法第268條第2款和票據法第95條第2款,均屬授予有解紛權的法定機關以裁量權力的規範。此處針對的對象分析也顯示,可爲性規則主要的是授予公權力機關以裁量權力,次要地是授予民商事主體以行動選擇權利。因此前述提出的“民商事法中的習慣是對當事人課以遵守法律明文外的更多義務責任”之判斷又被驗證。

以上從民商事習慣法源條款被立法者賦予的角色的角度分析習慣在民商法中發揮的功能。在同類型的更大範本的研究中也有人發現,習慣可能更多的是化解國家制定法與外國人間的差異。(43)那麽在民商法中可能有這樣的發現嗎?如果有,又在多大程度上是正確的呢?檢索顯示,民商法中化解國家制定法與外國人間差異的有5處法源條款,僅占全部25處習慣法源條款的20%。(44)由此可知,至少在民商法中很難說習慣可能更多的是化解國家制定法與外國人間的差異。

至此人們可能仍有疑問:習慣在立法上的功能表達似不是確認或拓展當事人權利,而是重申關于個人權利行使的倫理和公益限制,那麽司法實踐中法官是否實踐立法者的理念呢?據檢索,當下中國司法實踐中承載習慣規則可能性較大的概念除“習慣”“慣例”“公序良俗”外還有“習俗”“風俗”“民俗”三個概念。截至2019年7月14日,在“中國裁判文書網”以這六個概念爲裁判依據搜索分別得到裁判文書515份、70份、26份、53份、9份、2份,總共675份裁判文書。在這六組裁判文書中,法院以習慣規則確認和拓展當事人權利的分別有118份、50份、3份、41份、5份、0份,計217份,與之相應,重申個人權利行使的倫理和公益限制的分別有397份、20份、23份、12份、4份、2份,計458份。可見,司法實踐中法院大體上實踐了立法者的理念。

但值得注意的是,第二組裁判文書中,法官根據慣例確認當事人之習慣權利的案件要大大多于否定當事人之習慣權利的案件。而確認當事人之習慣權利的慣例多爲商業慣例尤其是國際商事慣例。在個別案件中,法院也以法律規定否認當事雙方間形成的交易慣例。(45)第三組裁判文書中,對于當事雙方的行爲並無涉公序良俗的,但法院仍要強調民事行爲不得違背公序良俗。(46)法院在此援引該原則反而模糊和淡化案件應適用的法律規則,純屬蛇足。

第四組裁判文書中,對于查明、認定男方給予女方彩禮的,法院一般判決予以返還,但也有少數案件判決不予返還。(47)在判決予以返還的案件中,法院往往還要結合男女雙方同居時間的長短且通常明確表示依據同居較長一段時間給男女雙方帶來不同的社會負面評價,判決酌情減少返還的數額。(48)由此可見法院對于男方行使彩禮返還請求權的倫理及風俗限制,以預防男方濫用此項權利給女方造成的不利影響。

當然我們也應注意到,支持法官在司法中實踐“習慣是重申關于個人權利行使的倫理和公益限制”之理念的裁判文書樣本絕大多數是基層及中級人民法院作出的。可能有人要問,基層及中級人民法院的司法理念並不能代表當下中國法院尤其是最高法院的司法理念,可能最高法院認可地方各級法院引用習慣規則作出裁判,本意不是爲重申關于個人權利行使的倫理和公益限制,而是爲確認或拓展當事人的權利。爲反駁此種質疑,我們可檢索最高法院發布的數量極少的相關司法解釋。截至2019年7月14日,最高法院發布6個有關民間借貸的司法解釋,但從一開始解釋的出發點就不是確認或拓展當事人的權利,而是“限制高利率”“維護和促進經濟社會發展的大局”。(49)更重要的是,即使最高法院承認民間借貸的合法性並將其納入受案範圍也並不是著眼于確認或拓展借貸當事人權利的方式解決糾紛,而是將自身定位爲化解民間借貸糾紛之一環而參與到黨委、政府及有關部門主導的解紛機制中。(50)例如對于“出借人將利息預先在本金中扣除”的習慣規則,最高法院予以公益限制;又如對于“雙方對前期借款本息結算後將利息計入後期借款本金”的習慣規則,最高法院也予以公益限制。(51)

三、民商法中習慣分布及功能形成的原因

習慣在現行民商法中的分布及功能狀況已如上述,但它形成的原因是什麽?具言之,其一,爲何“習慣”作爲法源列舉的情形中民事法多于商事法,合同法多于其他民事法?照理說,民事法與商事法、合同法與其他民事法都是調整平等主體間人身關系和財産關系的自治法,爲何習慣在它們間的分布如此懸殊?其二,爲何習慣的效力通常位于法律、法規、合同和條約後?其三,立法者列舉習慣的目的爲何不是確認或拓展當事人權利,而是重申和課以當事人更多的法外義務責任呢?

對于第一個問題,我們認爲法律文本中是否明確列舉習慣這一法源及其數量多少,僅是測度立法者是否以及在多大程度上重視習慣在特定法律中調控功能的一個形式性而非實質性指標。因而相反的情形必定存在,即那些沒有出現或出現習慣法源條款較少的法律可能比出現了或出現習慣法源條款較多的法律有可能蘊含同等甚至更多的隱性習慣條款。原因有四:一是這些沒有列舉或較少列舉習慣這一法源的法律可能在法律文本形成前已吸收大量習慣規則,只是它已將之轉化爲成文法,例如現行婚姻法。反之,那些列舉了或列舉較多習慣法源條款的法律可能在法律文本形成前未來得及吸收和轉化習慣規則,因而只能采取明示列舉的方式顯示習慣的法源地位,例如現行合同法。二是那些沒有列舉或較少列舉習慣這一法源的法律比那些列舉了或較多列舉習慣之法源的法律有更健全發達的查明、認定和適用習慣規則的解紛機制甚或司法裁判機制,因而此種習慣條款分布懸殊情形爲立法者有意爲之而非立法疏漏,例如商法有發達的仲裁機制可吸納商事習慣。三是在特定法律文本形成時,立法者認爲尚不是明確列舉習慣這一法源的最佳時機,故而有意不采取轉化爲成文法的形式,例如現行民法通則較少列舉習慣之法源,而作爲升級版的民法總則較多列舉習慣之法源。四是立法者囿于知識和經驗上的缺陷沒有認識到習慣在特定法律中的調控功能,故而在應吸收和列舉習慣規則的法律中沒有吸收和列舉習慣規則。當然立法者的此種缺陷可爲學者指出並在後者的呼籲下彌補,例如現行物權法尤其是民法總則對習慣這一法源的較多列舉就受到學者的學理及建議的較大影響。(52)當然特定法律中是否明確列舉習慣這一法源及其數量多少還受該法律是傳統法律還是新興法律這一類型屬性的影響:通常前者比後者更有可能承載隱性習慣條款甚或明確列舉習慣這一法源,民事法明確列舉習慣這一法源之所以比商事法多,這也是一個不可忽視的原因。

因此,法律形成過程中曆史文化背景、司法裁判機制、立法技術選擇和立法者的認知等因素無疑影響“習慣”作爲法源列舉在法律中出現的數量。不過有一點可以肯定,即在相同曆史文化背景、司法裁判機制、立法技術選擇的前提下,出現了或出現較多習慣之法源條款的法律比沒有出現或出現較少習慣之法源條款的法律,立法者在前者中試圖通過習慣對各主體的行爲予以調控的意願比後者更強。在此前提下可推定,立法者在合同法中比在其他民事法中有較強的通過習慣調控各主體行爲的意願。

對于第二個問題,我們認爲習慣的法源位序在一定程度上受到立法者對于習慣的性質、特征和功能等方面的影響。與法律、法規、合同和條約等成文法源相比,習慣絕大多數是一種不成文法源,由此給它帶來三個重大弱點:一是在有悠久成文法傳統的國家,社會公衆、當事人尤其是司法者對不成文法源的認同度較低,而如果要將之成文化則要付出額外的立法成本。在中國人們一直認爲不成文法只有在不與成文法抵觸的前提下才有效力,否則成文法就有被不成文法源架空、肢解的危險,成文法體系也就面臨坍塌的險境。自民國至今學者大多認爲:“習慣之具有效力,由于它不與法律相抵觸而又經法律所承認,並不是習慣本身即是法律。”(53)既然習慣只有在不與法律相抵觸的前提下才有效力,那麽作爲法源的它通常只能屈居法律後。二是在有中國特色的社會主義法律體系初步建成的今天,過于強烈地凸顯不成文法源的位序不利于在人們心中樹立成文法源的權威。同時,立法者中的一些人也素持下述直覺性認知:“我國的習慣壞的多,好的少。如果擴大了習慣的適用,國民法治精神更將提不起來。”(54)鑒于此,當下實務界人士提議:“總體上,應當把民俗習慣作爲制定法的缺位補充,以彌補法律規定的不足。在法律已有明文規定的情況下,法官應優先適用法律,而不能擅自適用習慣。”(55)對于大多數法律體系初步建成的國家,這也是一項基本的政治經驗。(56)三是習慣的確定性較低模糊性較高,因而在查明、認定和適用它作出裁判時當事人、法官將付出更多的訴訟成本或司法成本,同時適用它作出裁判的錯案率也更高。不唯如此,對于相當多的習慣即使當事人和法官願意支付盡可能多的成本,也難以甚或無法在法庭上向對方當事人及社會公衆展示該習慣之存在及具體的蓋然程度。在一個需要經驗實證和數字說話的空間中,相比黑紙白字的法律、法規、合同和條約,絕大多數情形下以不成文形式呈現的習慣自然底氣不足,當然也難堪爲當事人和法官恃之以權利、義務及責任之大任。退一步講,即使當事人和法官能在經驗層面證明特定習慣之存在及其與案件的密切關系,但誰又能夠斷言不存在另一個與該案具有同等密切程度的習慣呢?

與法律、法規和條約相比,絕大多數習慣還具有強烈的地方性,即針對同一領域或事項,每一個地方幾乎都有特殊的習慣,這也給立法者、當事人和司法者帶來無盡煩惱。對于立法者,這逼使他只能以抽象概括的形式列舉習慣這一法源,從而給當事人、司法者留下過大的懸念和操作空間;對于當事人,這給他課予通常難以勝任的、將模糊的不成文的地方性規則轉換爲欲與法律、法規和條約同樣明確的成文規則重任;對于司法者,他既需將該習慣從地方性知識中剝離以嵌入作爲普適性知識的法律、法規和條約之成文法體系,然後又要將之重新浸入處于地方性知識包圍中的當事人,以說服他們接受以該習慣爲依據的裁判。因此列舉習慣這一法源,如果不是在非列舉則無法形成邏輯上自洽的規則體系的法律中,那麽立法者通常選擇在那些面向緊密關系型群體的法律中列舉習慣這一法源。這就是爲什麽習慣這一法源通常列舉在民法總則、民法通則、合同法和海商法中的原因。習慣這一法源在民法總則和民法通則中的列舉,無疑是爲維持民事法體系之自洽性,而習慣作爲法源出現在合同法和海商法中它通常面對的是商人這一緊密關系型群體。當然在上述法律中,習慣的效力通常只能位于法律、法規、合同和條約後。

對于第三個問題我們認爲這是由如下兩個因素決定的,其中最重要的是長期以來當代中國立法者確認權利和課以義務的模式,其次是習慣本身的性質、特征、類型及其相互間的關系。首先,在當代中國雖然人們普遍認同“法無明文禁止即自由”的信條,但對于法無明文禁止之地帶可能存在的權利既非能由邏輯上的推定獲得,更非能因習慣上的既存被認可,而須由法律本身予以確認。因爲“法無明文禁止即自由”中的“自由”並非在其受阻時可請求公權力機關予以襄助之“自由”,而當法無明文禁止之地帶的“可能的權利”被確認爲“實然的權利”時,那麽就意味著在它受阻時權利人可請求公權力機關給予救濟,此即“無救濟即無權利”之謂。由此可見,立法者在法律文本中列舉習慣這一法源很難說是確認或拓展個體權利,因爲在成文法國家權利向由法律而非習慣確認。(57)在中國這樣一個有顯著管控型立法色彩的國家尤其如此。(58)雖然當代中國法律早已以權利本位代替義務本位,其中的“權利”在學者看來亦有諸多指向,但至少在立法者看來仍或只局限于“法律上的權利”,否則與之對應的國家物質資源即有不堪承受之虞。相反,與“權利”對應之“義務”不局限于“法律上的義務”,而可從習慣、道德、倫理和宗教等社會規範中借由法律解釋和法官裁量權等工具推論得出。這也就可解釋即使被學者認爲可從習慣等社會規範中推論出的所謂“新興權利”,在未得國家司法裁判確認前仍不可謂之“法律上的權利”。(59)其次,在當代中國作爲法源列舉之習慣從類型上看分別是“習慣”、慣例和公序良俗。它們在當代中國民商法中的均態分布及其相互關系恰恰再次表明,對于法無明文禁止之地帶的“可能權利”立法者不欲以習慣推定之,相反,在多數情況下似乎試圖以習慣限制之。尤其是當考慮到習慣的不成文性、不確定性和地方性等重大弱點,立法者與其賦予通常作爲兜底性法源的習慣以確認或拓展當事人權利的功能,不如賦予其課以當事人遵守法律明文外的更多義務責任的功能,更能符合自身通過習慣調控特定法律之權利義務配置格局的初衷。退一步講,即使在少數通過習慣確認和拓展權利的情況下,立法者首先也要解決一個試圖進入法律中的“習慣權利”的倫理和公益含量問題。如果此種含量不足,哪怕該“習慣權利”如何古老悠久和爲人們所反複實踐也不能獲得進入法律的資格。相反,在當代中國法官倒是運用“公序良俗”這一法源條款在數起案件中駁回當事人的權利訴求。(60)

四、習慣在民商法中的布局及功能之改進

“權利是習慣地生成的,正如人們的交往行爲是習慣地生成的一樣。”(61)作爲平等主體間人身關系和財産關系之自治法的民商法應凸顯由個體間出于自由意志之行動自發生成的習慣規則及其權利面向,但很遺憾,對習慣法源條款的列舉概況、特點、功能及原因的分析表明,習慣這一法源在民商法中的主要功能或立法初衷竟不是確認和拓展當事人的權利,而是重申個人權利行使的倫理和公益限制,對當事人課以遵守法律明文外的更多義務責任。雖然造成習慣在民商法中的此種出人意表之局面的原因是複雜的,例如隱性習慣條款的存在、成文法對于習慣的轉化式吸收、吸收習慣規則之解紛及裁判機制的存在、明示列舉習慣法源條款的時機不成熟等,但無論如何這些都表明,現行民商法在列舉習慣法源條款的方式方法、立法技術以至價值理念上有巨大的改進空間。例如立法者應更自覺運用“公序良俗”這一習慣規則以預防和限制惡的習慣規則進入民商法;更多吸收和列舉承載公民權利的習慣規則,以徹底扭轉管控型立法的價值取向;及時地將民商事司法解釋及裁判中的習慣規則及習慣權利吸納、列舉到民商法中,以回應司法實踐及社會公衆對于立法回應能力的剛性需求。(62)畢竟,司法者在裁判機制中吸納習慣規則及習慣權利的行爲在效力等級、影響範圍和示範效果等方面與立法者在法律文本中對習慣規則及習慣權利的法源列舉行爲不可同日而語。與此同時,學者應揭示一些民商法背後的隱性習慣規則、督促立法者將在執法尤其是司法中被反複實踐及爲社會公衆認可的習慣規則和習慣權利吸收或列舉到民商法中,以便社會公衆及當事人更好地理解這些習慣規則中蘊含的權利義務。正如人所言:“《民法總則》雖規定習慣是可選擇的補充性法源,但未來民法典及民事司法實踐是否必然吸收習慣作爲法源,習慣是否可以制度化地進入法律,仍有賴于法學家與立法者參照前述經驗教訓,努力推動法律與習慣的融合之道,實現法典的中西會通。”(63)

當然,立法者及學者也要清醒地認識到習慣規則的不成文性、不確定性和地方性等重大弱點,從而避免或建議在民商法中盲目列舉、布局習慣之法源條款,以造成社會公衆認識上的混亂,不利于嗣後的執法和司法。在一個成文法傳統深厚的國家,立法中過多布局習慣規則確有沖淡成文法之主體地位的弊端。同時,過多的布局習慣規則也在客觀上增加當事人、執法者、司法者查明或認定、適用習慣的成本。更值得注意的是,在執法者和司法者總體素質不高的當下中國,過多地在民商法中列舉不確定性和模糊性較強的習慣規則也可能給執法者和司法者徇私枉法大開方便之門。不過,立法者應謹慎列舉習慣這一法源並不代表拒絕吸納、列舉在執法及司法中發現的、爲公衆普遍認同的習慣權利。

以上这些都要求立法者开展有关习惯规则及习惯权利的调查、汇编和转化,要求学者加强有关习惯规则及习惯权利的实证及理論研究,调查、分析各种习惯的性质、特征和功能,总结、提炼拟进入立法文本之习惯的规范要素抑或构成要件,厘清习惯与法律间错综复杂的关系尤其是习惯向法律单向转化的立法机制。

五、余論

以上對“習慣”、慣例、公序良俗等形式承載的習慣法源條款在當下中國民商法中的列舉概況及其特點、功能、原因和改進等問題進行總結、歸納和分析。但問題遠未終結,例如在民商法的法源結構中習慣是否可前置到協議後、法律前呢?(64)因爲民商法除極少數強制性規範外,絕大多數是任意性或引導性規範,習慣置于法律前、協議後並不違背民商法的自治法性質。

同時,以上僅從當下的維度對習慣在民商法中的法源列舉概況、列舉特點、功能特點和原因進行總結、歸納和分析,至于習慣在新中國民商事法律中的變化情況囿于主題未予涉及。(65)但這並不是說該問題不重要,恰恰相反它可能是比本文的論題更爲重要的一個問題,因爲它觸及立法者對于習慣應在民商法上占據何種地位、發揮何種功能的法律理念史,也將間接影響習慣在民商事司法實踐中的功能及作用。基于上述同樣的原因,我們也未對與本文論題同等甚或更重要的、習慣在新中國民商事司法實踐中的實際情況給予研究,例如司法機關通過司法解釋和裁判吸納或拒斥民商事習慣的曆史、現狀及成因。

最後不得不說明的是,在現行16部民商法中可能存在一些概念比本文選擇的前述三大概念更有可能承載習慣規則而未爲我們注意,(66)但就到目前爲止學界在這方面達成的共識或習慣做法而言,本文的選擇並無不妥。(67)其中需要特別補充說明的是,本文沒有選擇“社會公德”“道德風尚”和“商業道德”三個道德性概念作爲承載習慣規則的概念,是因爲認識到它們承載習慣規則的概率過低且其內容的不確定性和模糊性程度過高,即使實務界普遍認爲習慣與道德間在人類自發規則形成鏈條上的緊密關系以及道德承載習慣規則之事實。


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2020年10月28日 09:25
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法律責任的道德類型